第13部分

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總之，前提條件不同，得出的結論不同。單純爭論“資本僱傭勞動”或“勞動僱傭資本”，可能是沒有意義的。

2003年11月9日

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法律不是激勵機制（1）

法律不是激勵機制——與陳彩虹、張維迎等先生商榷

法律的功能並非陳彩虹、張維迎等先生概括的那麼簡單，它的意義非激勵所能包括。法律是外生變數，並非機制設計的兩個條件。進一步講，法律應當與市場保持一定的距離，只有在市場參與者違背了它的規定或者精神的時候，它才發揮維護秩序的作用。

陳彩虹先生在《法律：一種激勵機制》（載《書屋》，2005年第5期）一文認為，法律“不僅保證社會公平，調整社會財富的分配，還有著保證效率或效益，激勵人們去‘做大餡餅’的功能。法律之所以具有保證效率、‘做大餡餅’的功能，在於它能夠促使人們自覺、自動、自願地將個人活動的‘外部性’內部化，進而實現個人利益與社會利益的一致性。”

認為“法律是激勵機制”，並非陳彩虹先生的發明，正如他的文章已經指出的那樣，張維迎教授在其論文集《資訊、信任與法律》（三聯書店，2003）中提出：“法律的首要功能是保證效率，也就是說，如何使整個社會的蛋糕變大（或使社會成本最小）。衡量一個法律是否合理的首要標準是效率標準，而不是分配標準。”如果進一步追溯，波斯納在《法律的經濟分析》（1973）一書早已提出：“正義的第二種含義——也許是最普遍的含義——是效率。”當然，本文更關注觀點問題。

法律的功能並非陳彩虹、張維迎等先生概括的

那麼簡單，它的意義非激勵所能包括

“機制”一詞即英文中的“mechanism”，指一個工作系統的組織或部門之間相互作用的過程和方式，如：市場機制、競爭機制、用人機制等。“激勵”是對產出結果的獎勵，目的是為了鼓勵所預期的行為或者是吸引有能力的人（諾貝爾經濟學獎得主詹姆斯—莫里斯如是說）。斯蒂格利茨還將激勵問題簡化為“設計一種如何監督和獎勵的結構”。激勵機制（incentive　mechanism）就是建立一套合理的有效的激勵運轉系統，使其達到激勵的效果。

相對而言，激勵機制是一個可調整、動態化的作用系統，而法律是具體的規範，要以形成文字的法律條文來體現，它相對穩定，不可隨意更改，是外在約束條件，是社會人行為的底線，經濟執行也不能逾越它，其他的遊戲規則也是在此基礎之上進行的，包括激勵機制的設計和實施。也許有些“機制”會成為法律，但不能反過來說“法律”會成為機制？恐怕“機制”一詞還無法涵蓋法律的外延。

我並不否認，某部法律或者某個法律條文在某個時候、某種程度上對提高效率有所裨益。但是，法律的功能不是“保證”效率，它與效率並無直接關係。甚至在某個時候、某種程度上，法律將簡單的問題複雜化，導致社會成本增加。

實際上，制定法律的目的是使違法者受到追究，使守法者得到保護，法律的本質是正義。法律確定的是人們可以做什麼不可以做什麼。可以做的，想做就去做；不可以做的，想做也不能做；法無明文規定授權的，政府權力不得行使；法無明文規定限權的，公民權利不得限制。法律不對人們可以做、想做且做了的給予形式上的肯定。如果說從人們的精神層面上有激勵的作用，那也是道德觀在激勵，絕不是創制法律的最初目的，那是無心插柳的結果，是一種產生積極作用的副產品，更何況這種副產品是否能如願生產還要看個案中的個人的修行。所以，可以說，法律與效率無關。

如果認為法律是激勵機制，會導致諸多不良後果。譬如說，在這樣的思想指引下，制定法律的時候單純地考慮效率，就會因為損害了正義而抑制效率。例如，張維迎先生把法律當作激勵機制以後，用來分析交通法規。他說，如果交通法規僅僅約束機動車的司機，固然能夠提高他們的注意力，但對行人來說，由於缺乏約束機制，可能會不太注意交通規則，因而還是容易發生交通事故。如果交通法規規定機動車正常行使而行人違章，機動車的司機不承擔責任，那麼對機動車的司機來說就是一種正面的激勵，而對行人來說就會產生一種約束機制，行人自然就會注意交通規則了。張維迎先生的分析似乎非常合理，但如果引入其他的因素，譬如道路的資源配置、交通設施的完備程度、決策的民主性等等，其觀點的合